La opción en favor de la indemnización por parte del FOGASA

Los salarios de tramitación dependen de la opción del trabajador

La opción en favor de la indemnización por parte del FOGASAEl Fondo de Garantía Salarial es el responsable último del pago de los salarios, cuando el despido de un trabajador es declarado improcedente. Por este motivo, y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 23.3 Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social y 33.1 Real Decreto Legislativo 2/2015, del Estatuto de los Trabajadores, se permite que el FOGASA, cuando la empresa no se presenta en el juzgado el día del juicio, hacer uso de la capacidad que a la empresa le reconoce el artículo 110.1.a LRJS, y ser éste quien opte en favor de la indemnización al trabajador.

Esta posibilidad presenta una serie de requisitos que deben darse para que pueda ser llevada a efecto, como son los siguientes:

Requisitos para que el FOGASA pueda optar por la indemnización

Esta opción se podrá realizar, tal como se indica, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo – Sala Cuarta, de 10 abril 2019 – recurso 3917/2017, siempre que se den todas y cada una de las siguientes circunstancias:

  1. Que la empresa no haya asistido al acto del juicio.

  2. Que se trate de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, como son, empresas incursas en procedimientos concursales, declaradas insolventes o desaparecidas, siempre que conste que la empresa ha cesado en su actividad, ya que en este caso la readmisión del trabajador se presume imposible, o muy difícil de conseguir.

  3. Que el empresario sea a quien le corresponda el derecho de opción.

  4. Que el FOGASA haya comparecido en el juicio en el momento de efectuar la opción.

En el requisito tercero se indica que el derecho de opción recaiga sobre la empresa, porque también existe la posibilidad de que sea el trabajador quien ejercite el derecho de opción, como se indica en el artículo 110.1.b Ley 36/2011, en cuyo caso, de hacerse efectivo, tiene preferencia sobre el derecho de opción que pudiera ejercer el FOGASA. Como se indica, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo – Sala de lo Social, de 17 marzo 2020 – recurso 3752/2018. Cuestión relevante a la hora de que el trabajador pueda percibir o no los salarios de tramitación.

Los salarios de tramitación cuando la empresa ha desaparecido o es inviable

Los salarios de tramitación tanto cuando opta la empresa, como cuando es el trabajador quien hace uso de este derecho al saber que es imposible la readmisión, no se mencionan en el artículo 110.1 LRJS; aunque en el artículo 56.3 ET se reconoce que cuando la empresa no opta, y le corresponde a ella, se considera que ha optado por la readmisión. Lo que lleva a una situación peculiar, ya que el trabajador o el FGS optan por la indemnización porque la empresa no lo hace, pero si la empresa no lo hace lo que procede es el pago de los salarios de tramitación y una readmisión imposible.

Esto lleva al artículo 286.1 Ley reguladora de la jurisdicción social en el que se dispone "...cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281". Es decir, que si el trabajador es el que opta, y como la empresa que no existe está “optando” de forma tácita, el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización y los salarios de tramitación; no hacerlo así implicaría un perjuicio para el trabajador que perdería esos salarios y un beneficio injusto para la empresa, aunque ya no exista.

No obstante, como siempre hay condiciones, tal como se señalan en la sentencia del Tribunal Supremo – Sala de lo Social, de 12 febrero 2020 – recurso 2988/2017, entre otras, a saber:

  • Que el trabajador solicite de forma expresa la extinción de la relación laboral.

  • Que en el juicio se acredite de forma fehaciente la imposibilidad de que se pueda realizar su readmisión por el cese de la actividad de la empresa o por cualquier otra causa material o legal que no haga posible su reincorporación.

Es decir, si el trabajador durante el procedimiento solicita la extinción de la relación laboral y hace uso de su derecho de opción por el apartado de “b” el artículo 110.1 LRJS, tiene derecho a percibir del FOGASA la indemnización y los salarios de trámite correspondientes; mientras que si el trabajador no opta, y es el Fondo el que aplica la opción mediante el apartado “a” del mismo precepto, entonces el trabajador solo tiene derecho a la indemnización.


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