Cuando hay vinculación familiar se presume que se trata de trabajos familiares

Cuando en un matrimonio los dos cónyuges tienen actividad en la misma empresa, siendo ésta propiedad de uno de ellos y el otro sólo trabajador sin participación social, en ocasiones surge la duda de si esa situación constituye una relación laboral, del segundo con la empresa del primero, dado que las sociedades mercantiles tienen personalidad propia y distinta de la de sus socios. Para ello se tiene que determinar la existencia, o no, de ajenidad en esa relación entre los dos miembros del matrimonio y entre la mercantil.

La consideración de trabajador por cuenta ajena

En primer lugar, para comenzar a determinar si existe ajenidad y con ello relación laboral hay que tener en cuenta lo indicado en el artículo 1.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, del Estatuto de los Trabajadores, que excluye de la condición de laboral a: "Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o af‌inidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción".

Mientras que el artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de la Ley General de la Seguridad Social dice que: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o af‌inidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

La presunción de trabajos familiares

Es decir, cuando hay vinculación familiar la norma se decanta por la presunción de que se trata de trabajos familiares y no de una relación laboral, aunque los trabajos por cuenta ajena entre familiares son posibles, incluso aunque exista convivencia, y de nuevo para llegar a esta consideración es preciso y fundamental tener en cuenta el requisito de ajenidad, tal como se indica, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2001 – recurso 1971/2000, en la que se señala como elemento fundamental de la ajenidad el destino del rendimiento obtenido por el trabajo realizado entre parientes.

Con lo que si los frutos del trabajo se destinan a la unidad familiar, al fondo común, entonces al no ser esos ingresos para un uso privado, que llegado el caso, le pudieran permitir estar fuera de la unidad familiar, no existe ajenidad y, en consecuencia, tampoco relación laboral.

Planteándolo de forma práctica los elementos o conductas a evitar serían por ejemplo:

• Realizar la actividad “laboral” a su aire, sin control, ni horarios, ni unas funciones bien determinadas por parte de la dirección de la empresa.
  
  
• Las nóminas ficticias o con unos importes irreales por reducidos, que un cónyuge pueda percibir por su actividad en la empresa del otro cónyuge.
  
  
• Cuando se dispone de tarjeta de empresa, emplearla para las cuestiones profesionales y también para gastos propios del hogar familiar como alimentación, ropa, servicios, etc.
  
  
• Emplear el vehículo de empresa no solo para desplazamientos ocasionados por la actividad de la misma, sino también para cuestiones personales ajenas a ella, como ir llevar o recoger a los hijos del colegio, ir al supermercado, desplazamientos con amigos, etc.
  
  

La apreciación de ajenidad

Todas esas conductas deben de evitarse, y el cónyuge debe percibir una nómina real, tener unas funciones concretas con horario y supervisión de la empresa, disponer de su vehículo particular para asuntos personales, los gastos propios debe pagalos con una tarjeta personal, etc. De forma que se pudiera presuponer, o probarse, la existencia de subordinación, dependencia y ajenidad que caracterizan al contrato de trabajo. Con lo que si se acredita que el cónyuge tiene la condición de asalariado, entonces el reconocimiento de las condición de trabajador por cuenta ajena es obligatoria, tal como se indica, entre otras, en la sentencia del Tribunal Constitucional 78/1991, de 15 de abril.

De lo contrario, al no poderse probar esa condición de asalariado, las actuaciones y comportamientos ya descritos, y pese a tratarse en buena parte de propiedades o recursos titularidad de una sociedad mercantil con personalidad jurídica propia, de la que es máximo accionista y administrador el cónyuge, al estar el matrimonio constituido en forma de sociedad legal de gananciales, conlleva que esos medios o recursos tengan la consideración de patrimonio familiar común, lo que devuelve la situación al principio: falta de ajenidad.