La continuidad del derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría
La excedencia voluntaria tiene su origen en el artículo 46.2 Real Decreto Legislativo 2/2015, del Estatuto de los Trabajadores, donde se establece que un trabajador con una antigüedad mínima de un año en la empresa, tiene derecho a que se le conceda una excedencia voluntaria de entre 4 meses y 5 años de duración. Tiempo durante el cual su contrato de trabajo, en la empresa donde la ha solicitado, estará suspendido.
Durante la excedencia voluntaria el trabajador podrá hacer lo que considere durante el tiempo de la misma: buscar un nuevo empleo o aprovechar una oferta para probar en otra actividad, cursar estudios académicos, emplearlo como un periodo largo de vacaciones, establecerse con su propio negocio por cuenta propia, etc.
Cuando el trabajador opta por emplear la excedencia para trabajar en otra empresa, o para establecerse por su cuenta, ha de tener en cuenta la posibilidad de estar incurriendo en competencia desleal con la empresa en la que su contrato está suspendido. Esto, la no concurrencia, es uno de sus deberes básicos como trabajador, recogido en el artículo 5.d del Estatuto. Por lo tanto, se deben tener en cuenta las cuestiones que se detallan a continuación.
Los límites del convenio colectivo
En esta cuestión el convenio debe ceñirse a lo indicado en el Estatuto de los Trabajadores, no pudiendo rebajar estas condiciones bajo la premisa de una mayor flexibilidad, ya que en ese caso se estarían sobrepasando los límites expuestos en la norma básica, que actúan como garantía para evitar situaciones de desventaja por parte del trabajador.
Además de que, el convenio debe ser respetuoso con los artículos 35 y 38 de la Constitución Española, referentes, respectivamente, a la libertad de elección de profesión u oficio, y a la libertad de empresa.
El pacto de no concurrencia
Aunque el trabajador se encuentre en excedencia y no se haya desvinculado de forma total de la empresa, el pacto de no concurrencia, detallado en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores, es la pieza básica de esta cuestión. Como trámite previo a la concesión de la excedencia, junto a la documentación que la formaliza, se debe incluir este pacto, en el caso de que la empresa quiera asegurarse que el trabajador no entrará en competencia con su actividad.
En este supuesto el pacto de no concurrencia funciona igual que si el trabajador cesara en la empresa de forma definitiva, es decir:
- se debe fijar un tiempo de vigencia, no superior a 2 años para los técnicos y de 6 meses para los demás trabajadores.
- la empresa tiene que justificar un interés industrial o comercial en ello.
- y se tiene que abonar al trabajador una compensación económica.
Hecho esto, ahora sí, la empresa queda “blindada” ante la posible competencia desleal del trabajador, ya que éste se compromete a no concurrir y la empresa le compensa económicamente por ello. Con las consecuencias que el incumplimiento del pacto pueda conllevar.
El despido del trabajador concurrente durante la excedencia
Cuando se dé el caso de que el trabajador en excedencia entre en concurrencia con la empresa, en la que tiene esta condición, se pueden dar distintas situaciones en función de la existencia o no de pacto de no concurrencia:
- Existe pacto de no concurrencia durante la excedencia: en este supuesto la empresa actuará como se haya indicado en el pacto, es decir:
- reclamando al trabajador la cantidad que se abonó como compensación por esta limitación de su capacidad laboral.
- despidiendo al trabajador de forma disciplinaria, si así se pactó.
- o reclamándole la compensación y despidiéndolo.
- No se formalizó pacto alguno al inicio de la excedencia: en ese caso el despido tendrá la consideración de improcedente, pero su consecuencia no será el cobro de la indemnización que corresponde a esta calificación del despido, ni existirá la posibilidad de percibir salarios de tramitación, ni en el momento de la resolución judicial, ni en el de la reincorporación a la empresa; ya que la relación laboral está suspendida y los daños que se pretenden compensar con esas cantidades no se producen, al no tener el trabajador actividad en esa empresa.
La consecuencia, de esta declaración de improcedencia, será la confirmación de que el trabajador continúa conservando su derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya en la empresa cuando finalice su excedencia voluntaria, tal como se le reconoce en el artículo 46.5 Estatuto de los Trabajadores; ya que, si no media ningún pacto, ésta es la única obligación que se impone a las partes durante la excedencia.
