¿Cuándo puede ser un contrato de trabajo “indefinido no fijo”?

Diferencias en el fraude de ley por la contratación en la función pública y en las sociedades mercantiles públicas

El contrato “indefinido no fijo” es una figura, creada por la jurisprudencia, que aparece cuando por parte de una administración pública, ya sea estatal, autonómica o municipal, se celebra un contrato de trabajo en fraude de ley. En ese caso, ese trabajador pasará a tener está consideración, y solo podrá ser cesado cuando la plaza que ocupa salga en oposición, no es posible que ese puesto sea objeto de concurso de traslados ni de promoción interna. Cuando sea cesado por el nombramiento de quien la ganó en oposición, tendrá derecho a una indemnización de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades, tal como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo – Sala de lo Social, de 28 de marzo de 2017 – recurso 1664/2015, como si se tratara de un despido por causas objetivas.

El “indefinido no fijo” por fraude de ley en las sociedades mercantiles públicas

Cuando una sociedad mercantil pública, es decir, sector empresarial público, incurre en fraude de ley en la contratación de sus trabajadores, este incumplimiento no puede dar lugar a que el contrato de trabajo pueda ser considerado como un “indefinido no fijo”, ya que estas sociedades públicas no están obligadas a cumplir con los requisitos de acceso a la función pública indicados en los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución Española, como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo – Sala de lo Social, de 6 de julio de 2016 – recurso 229/2015, por lo que no existe ninguna razón para que la contratación fraudulenta por parte de estas sociedades tenga que ser considerada como “indefinida no fija” en lugar de indefinida sin más, como en cualquier otra relación laboral común.

Las garantías de la Constitución en el acceso al empleo público

Esta diferencia entre “indefinido no fijo” e “indefinido común” viene de los ya citados artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, donde se detalla el acceso a la función pública, en los que se señala el derecho al acceso en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Con lo que solo el acceso a las funciones públicas debe regirse por estos principios constitucionales, tal como detalla el Tribunal Supremo – Sala de lo Social, en Auto de 5 de marzo 2019 – recurso 312/2018. Es decir, cuando el fraude se da en el acceso a un puesto de función pública, el trabajador pasa a ser “indefinido no fijo”; mientras que si el fraude se produce en una sociedad mercantil pública la relación laboral es común y el contrato es indefinido sin “apellido”.